LES MARCHÉS PUBLICS

Décision du Conseil d'Etat

Le 9 juillet dernier, le Conseil d’Etat a rendu sa décision statuant sur une série de recours dirigés contre le décret du 1^er août 2006 portant code des marchés publics et contre la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code.

Le Conseil d’ Etat a annulé partiellement quelques dispositions du nouveau code des marchés publics et notamment celles qui prévoient que le pouvoir adjudicateur « peut fixer un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de PME retenues en application des critères de sélection des candidats soit suffisant ». Les dispositions annulées avec effet rétroactif sont ainsi : l’article 60-I al.3, l’article 65-I al. 4 et l’article 67-I al. 4. respectivement sur les procédures d’appel d’offres restreint, les procédures négociées et la procédure de dialogue compétitif. Par ailleurs,  le point 10.2.3 de la circulaire relatif aux procédures restreintes est également annulé.

Le Conseil d’Etat relève en effet que ces dispositions « conduisent nécessairement à faire de la taille de l’entreprise un critère de sélection des candidatures ; qu’un tel critère qui n’est pas toujours lié à l’objet du marché revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique ».

 En revanche,  l’article 10 qui permet au pouvoir adjudicateur de passer un marché en lots séparés afin de favoriser une plus large concurrence a été validé par le Conseil d’Etat. Ce dernier a par ailleurs admis la légalité des dispositions de l’article 48-II du code qui permettent au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers notamment à des PME. Le Conseil d’Etat précise que « ces dispositions permettent uniquement au pouvoir adjudicateur d’obtenir des informations sur la sous-traitance du marché envisagé, mais ne sauraient avoir légalement pour effet d’autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres pour l’attribution d’un marché ».

En ce qui concerne la seconde partie du code portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, le Conseil d’Etat n’a pas fait droit aux demandes des requérants qui sollicitaient l’annulation des articles 135, 138 et 139 du code en constatant que les auteurs du nouveau code avaient exactement transposé la directive 2004/17 du 31 mars 2004. En revanche, le Conseil a estimé que c’était en méconnaissance de cette même directive que la circulaire du 3 août 2006 avait précisé qu’étaient inclus dans le champ d’application de la deuxième partie, les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers. Il a par conséquent annulé le point 16-1-1 de la circulaire avec effet rétroactif.

Pour plus d’information, nous vous invitons à vous rendre sur le site du Conseil d’Etat à l’adresse :
http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0723.shtml